Marielle Figuerêdo Gomes

DELAÇÃO PREMIADA À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

RESUMO: O presente artigo tem como objeto a análise da delação premiada no Brasil, demonstrando sua ilegitimidade à luz dos princípios constitucionais. Para tal mister, buscar-se-á, inicialmente, traçar breves considerações acerca da origem do instituto, por diversos países, descrevendo sobre os benefícios concedidos ao participante delator. Em segundo, tratar-se-á da definição do instrumento, bem como da atuação do Estado, inserindo as principais linhas doutrinárias que gravitam ao redor do tema. Em terceiro, abordar-se-á de forma ampla, acerca da inconstitucionalidade da delação, enfatizando o descumprimento aos princípios que integram o ordenamento jurídico brasileiro. E por fim, analisar-se-á, sobre a questão da moralidade, evidenciando as divergências éticas e democráticas de sua aplicabilidade.

PALAVRAS-CHAVE: Delação Premiada. Moralidade. Princípios.

The present work of course completion has as its object the analysis of the award awarded in Brazil, demonstrating its illegitimacy in light of the constitutional principles. For this purpose, it will be initially sought to make brief considerations about the origin of the institute, by several countries, describing the process and benefits granted to the participant informant. Secondly, it will be the definition of the instrument, as well as the State's action, inserting the main doctrinal lines that gravitate around the theme. Thirdly, it will deal broadly with the unconstitutionality of the accusation, emphasizing the noncompliance with the principles that are part of the Brazilian legal system. And finally, it will be analyzed, on the question of morality, showing the ethical and democratic differences of its applicability.

KEYWORDS: Award Winning. Morality. Principles.

1. INTRODUÇÃO

O processo de globalização, avanços tecnológicos e consequente aproximação entre grupos de diversos países, refletiram intensamente, na forma de cometimento de crimes.  Tornou-se mais ampla as áreas de alcance da criminalidade, sobretudo, no âmbito econômico-financeiro. As associações delitivas, outrora desorganizadas, deram margem para grandes corporações destinadas ao cometimento de delitos das mais variadas espécies, obrigando os Estados a intervir através de medidas políticas e construções legislativas.

Diante de uma fragilidade estatal em reprimir tais práticas delitivas, adotou-se como alternativa, a delação premiada, que em verdade, demonstra ser mais um estímulo à traição dado pelo Estado, do que propriamente um instrumento de combate às organizações criminosas.

Nesta espécie de negociação, a principal finalidade é a obtenção de informações úteis sobre o cometimento do delito, devendo o integrante do grupo criminoso, confessar o ilícito praticado e denunciar os seus companheiros de crime.

De outro modo, deve o aplicador da norma penal conferir benefícios ao réu que confessar e contribuir de forma eficaz com o processo criminal seja com a redução da reprimenda legal ou até mesmo com a extinção da punibilidade.

O tema travou um leque de discussões, tendo em vista os posicionamentos favoráveis e contrários entre diversos doutrinadores. Alguns dos argumentos favoráveis é que a colaboração premiada seria uma forma de auxiliar o Estado no combate aos crimes de alto grau lesivo, buscando destituir quadrilhas, bandos ou organizações criminosas. Contudo, não se pode olvidar que, a utilização deste instrumento parece no mínimo incompatível com o que estabelece a nossa carta magna, representando uma afronta aos princípios e garantias constitucionais. 

2. BREVE HISTÓRICO DA DELAÇÃO PREMIADA

No direto norte-americano, essa espécie de negociação processual foi recepcionada como “plea barganing”, que consiste em uma transação entre as partes, na qual o acusado admite a sua culpa e em troca, obtém a concessão de benefícios pelo Ministério Público. No referido instrumento, não se faz imprescindível a denunciação de um terceiro, pois a confissão do delator já é suficiente para concretização do acordo, garantindo-lhe a concessão de uma pena em regime menos severo; ou ainda, a fixação da mesma no seu mínimo legal.

No direito italiano, o modelo de acordo institucionalizado é denominado de “pattegiamento” e surgiu da necessidade de se combater atos de terrorismo e escândalos ligados as Máfias Italianas. Desde então, o referido instrumento passou a ser utilizado pelo Código Penal Italiano, com o objetivo de beneficiar o agente que se arrepender da conduta praticada em concurso de pessoas, confessando ou impedindo o cometimento de delitos.

Na Itália, conforme leciona José Alexandre Marson Guidi, os benefícios são da seguinte forma: 

[...] a premiação será a diminuição de um terço da pena que for fixada na sentença condenatória ou a substituição da pena de prisão perpétua pela reclusão de 15 a 21 anos”  (GUIDI, 2006, p. 102).

A figura da delação premiada também fora consagrada no direito alemão, sendo conhecida como “Regra da testemunha da coroa” (Kronzeugenregelung). No aludido regime, o acusado obtém o privilégio quando auxilia o Estado e colabora com a justiça, impedindo a prática de crimes organizados. Neste caso, o magistrado poderá reduzir a pena do infrator, ou inclusive deixar de aplica-la. Diferente do “plain barganing”, o instituto ora analisado se submete ao critério do juiz, ou seja, pode o prêmio ser ofertado, ainda que, o resultado não tenha disso alcançado por motivos contrários à vontade do delator.

Na Espanha, o instrumento surgiu somente com a utilidade de combater o crime de terrorismo. Posteriormente, com o advento do Novo Código Penal de 1995, o mesmo fora ampliado para o crime de tráfico de drogas, tornando-se conhecido com a nomenclatura do “delinquente arrependido”. Neste acordo, o benefício também será a diminuição da pena, podendo a sua aplicação ser ofertada antes ou após o julgamento.

3. ORIGEM DA DELAÇÃO PREMIADA NO DIREITO BRASILEIRO

No Brasil, a origem da delação premiada foi no período das Ordenações Filipinas, mais especificamente, em seu Livro V (parte criminal), que vigeu em janeiro de 1630 até o ano de 1830, quando editado o Código Criminal de 1830. 

Neste período, premiava-se com o perdão, os criminosos que delatassem os seus comparsas.

Vejamos o que estava disciplinado no Título VI, no crime de “Lesa Magestade”:

O Título VI do Código Filipino, que definia o crime de ―Lesa Magestade (sic), tratava da delação premiada no item 12; o Título CXVI, por sua vez, cuidava especificamente do tema, sob a rubrica ― Como se perdoará aos malfeitores que derem outros á prisão e tinha abrangência, inclusive, para premiar, com o perdão, criminosos delatores de delitos alheios". (JESUS, 2005).

No entanto, foi somente em 25 de julho de 1990, que a delação premiada foi inaugurada no direito brasileiro, mais precisamente, na lei no 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos). Os artigos que tratam sobre a colaboração premiada nesta legislação serão apreciados mais a frente.

A partir daí, o instituto se expandiu por diversos diplomas legais, quais sejam: a) Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95, art. 6.o); b) Código Penal (art. 159, 4.o - extorsão mediante sequestro); c) Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98, arts. 1.o § 5.o); d) Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei n. 9.807/99, arts. 13 e 14); e) Lei Antitóxicos (Lei n. 11.343/2006, art. 41);

Na Lei do Crime Organizado, existe a previsão de que nos crimes praticados por organização criminosa, a pena será diminuída de um a dois terços, mas desde que a colaboração do agente seja de forma voluntária e leve ao esclarecimento de infrações penais e sua respectiva autoria.

No que se refere ao delito de extorsão mediante sequestro, também se verifica a redução de pena de um a dois terços. Neste caso, a sanção premial pode ser atribuída nos delitos praticados em concurso, devendo um dos integrantes denunciar o fato criminoso, viabilizando a libertação do sequestrado (art. 159, 4.o - extorsão mediante sequestro).

Sobre a Lei de Lavagem de Capitais, seguimos a linha dos benefícios mencionados anteriormente, a diminuição na pena de um a dois terços, mas também a possibilidade de o juiz deixar de aplica-la ou substituí-la por pena restritiva de direito, se o autor, coautor ou partícipe contribuir espontaneamente com as autoridades, fornecendo informações que orientem nas investigações ou na localização de bens, direitos ou valores que sejam objeto do crime (Lei no. 9.613/98, arts. 1.o § 5.o).

No que tange a Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas, transcrevem-se os arts. 13 e 14 do aludido diploma legal:

Lei no. 9.807/99

[...]

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Conforme previsão do art. 13 da Lei n. 9.807/99, é possível além da redução da pena, a concessão do perdão judicial, mas somente nos casos em que o colaborador preencha os requisitos supracitados.

Por fim, temos a Lei Antitóxicos, que também prevê a redução com a mesma fração na terceira fase da dosimetria da pena. Mas, para tanto, deve o indivíduo contribuir na identificação dos demais co-autores ou partícipes do delito, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto objeto do crime.

4. DEFINIÇÃO

A expressão delação é derivada do latim delatione e significa o ato de revelar, acusar ou denunciar um delito praticado por alguém ou por si mesmo.

Nos dizeres de Damásio de Jesus:

Delação é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato). ‘Delação premiada’ configura aquela incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando etc.) (JESUS, 2005)

Já Camargo Aranha ao tratar da delação premiada afirma que “[...] consiste na afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia. Além de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação como comparsa” (ARANHA, 1994, p. 99).

Em outras palavras, a Delação Premiada é uma técnica de investigação adotada pelo Estado, para conceder benefícios ao agente que confessar e fornecer informações úteis sobre práticas delitivas promovidas por um grupo criminoso.

O referido instituto visa, em suma, beneficiar o acusado que revelar os companheiros de crime, e como já citado, oferece a redução da pena em até dois terços, substituição por penas restritivas de direito, ou até mesmo, a concessão do perdão judicial como sanção premial.

5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

5.1 Princípio do Devido Processo Legal

O princípio do devido processo legal está disposto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, com a seguinte redação: “Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, ou seja, é assegurado ao cidadão, um processo justo, com as formas instrumentais adequadas e observância de todas as garantias fundamentais.

Dessa forma, como conceber a ideia de que na delação premiada, há um acordo ético entre Estado e cidadão, se este último deve renunciar os direitos a ele inerentes e necessários ao alcance da equidade e justiça? O referido acordo não confrontaria o princípio do devido processo legal?

Portanto, não há compatibilidade entre um princípio que resguarda as garantias de um indivíduo em um processo (devido processo legal), e um instrumento de investigação que compele a recusa-las.

5.2 Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa

O artigo 5º, inciso LV, menciona os princípios do contraditório e da ampla defesa, preceituando da seguinte forma: “[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” (IMPETUS, 2015, p. 115).

Esses elementos também estão presentes na Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, no denominado Pacto de São José da Costa Rica, aprovado pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n° 27, de 26/5/1992. Conforme previsão no artigo 8º Garantias Judiciais: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil,trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza."

Observa-se que, com a utilização da delação premida, há uma violação ao direito de defesa em sede de contestação ou recurso, e principalmente, aos pilares de sustentação de um estado democrático de direito. Isto porque, ao vincular-se ao acordo, o acusado deverá renunciar do direito de recorrer de uma possível sentença condenatória.

5.3 Princípio da Não Auto Incriminação

Na realização da colaboração premiada, é indispensável que o investigado confesse os atos por ele praticados, e renuncie, na presença do seu defensor, do seu direito ao silêncio.

Vejamos o que expressam os artigos 5º, inciso LXIII da Constituição Federal:

Constituição Federal de 1888

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; (IMPETUS, 2015, p. 115).

Vê-se então, que há violação de uma garantia constitucional, pois inexiste uma voluntariedade do colaborador na confissão da sua culpa, devendo o investigado dispor do seu direito de silenciar-se para que o referido acordo se concretize.

Em outros termos, para a adoção da delação premiada, é imprescindível que o acusado atribua a conduta criminosa a um terceiro, bem como, admita ter participado do ato. 

O direito ao silêncio refere-se a uma faculdade conferida ao réu, não podendo o mesmo ser obrigado a exercê-lo.

5.4 Princípio da Proporcionalidade

No âmbito penal, em um delito praticado, deve-se observar a proporcionalidade existente entre a complexidade do fato, a sanção aplicada e a culpabilidade do agente. Contudo, no instituto da delação, é perceptível a violação a esse princípio, pois como se pode aplicar uma pena diferenciada para aquele que concorreu de igual forma para um crime? A pena não deveria ser aplicada proporcionalmente à responsabilidade dos imputados?

Conforme o art. 59 do Código Penal Pátrio: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (IMPETUS, 2015, p. 473).

Logo, violar um princípio constitucional por uma questão de interesse político-criminal é no mínimo inadmissível.

Alberto Silva Franco aduz que “o principio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém se privado (gravidade da pena)” (FRANCO, 2007, p. 67).

Com a delação premiada, essas garantias não são devidamente observadas, pois se beneficia um dos autores do crime, independentemente de sua culpabilidade, aplicando a redução da pena ou até a isenção da mesma.

5.5 Princípio da Individualização da Pena

O princípio da individualização da pena deriva do princípio da proporcionalidade, e está consagrado no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. O referido postulado determina que a pena deva ser aplicada de maneira individualizada, ou seja, adequada perfeitamente a conduta do agente.

De forma objetiva, o autor Adolphe Prins afirma que:

“Assim como um médico não poderá distribuir um mesmo remédio a todos os seus doentes e para todas as doenças, assim também o legislador não pode impor o mesmo regime penal indistintamente a todos os delinquentes” (PRINS, 1915, p. 430).

Na delação premiada, o prêmio concedido depende da efetividade da colaboração, mais precisamente, do resultado obtido. O resultado pode estar relacionado à identificação de cúmplices e dos crimes cometidos, a revelação da estrutura e funcionamento da organização criminosa, a prevenção de novos crimes, a recuperação dos lucros obtidos com a prática criminosa ou a localização de eventual vítima com sua integridade física assegurada.

Assim, note-se que o magistrado, na sentença condenatória, considera os critérios acima descritos para a escolha de um prêmio, e exclusão de outros. Não se verifica, na situação em tela, a possibilidade de individualização da pena pelo juiz, preceito este que está previsto constitucionalmente.

Em outras palavras, no pacto de cooperação, não há conformidade entre a aplicação da pena e a convicção do juiz. Afinal, há uma vinculação do magistrado ao que é firmado pelas partes contratantes, independente da gravidade dos delitos e demais elementos que influem na fase da dosimetria da pena (necessários ao livre convencimento).

6. MORALIDADE DA DELAÇÃO PREMIADA

O Estado defende que o objetivo precípuo deste instrumento, é a desarticulação de quadrilhas, bandos e organizações criminosas, contudo, a utilização da delação premiada é evidentemente inconciliável com o que estabelece a lei maior do país. Não se pode permitir o estímulo à traição, ainda que entre criminosos, pois trata-se de uma conduta imoral e sem qualquer fundamento ético.

Convém destacar também que, a delação foi emersa pela influência de outros países, com sistemas completamente distintos do adotado em nosso ordenamento jurídico, o que torna a sua aplicação ainda mais inadequada ao direito brasileiro.

Isso não significa que a utilização deste instituto em diferentes locais do mundo seja ética e moral, mas que, por se tratarem de países economicamente desenvolvidos e por oferecerem um maior amparo ao delator e família, devem ser analisadas sob outra óptica.

Segundo o posicionamento do professor Rômulo Moreira:

“Afora questões de natureza prática como, por exemplo, a inutilidade, no Brasil, desse instituto por conta, principalmente, do fato de que o nosso Estado não tem condições de garantir a integridade física do delator criminis nem a de sua família, o que serviria como elemento desencorajador para a delação, aspectos outros, estes de natureza ético-moral informam a profunda e irremediável infelicidade cometida mais uma vez pelo legislador brasileiro, muito demagogo e pouco cuidadoso quando se trata dos aspectos jurídicos de seus respectivos projetos de lei". (MOREIRA, 2013)

Para melhor compreensão, faz-se necessário analisar a questão da moralidade e os seus reflexos na utilização deste instrumento de investigação. Em sentido amplo, a moral está pautada em um conjunto de normas extraídas da cultura, costumes e valores tidos como relevantes para a sociedade, e, além disto, está estritamente relacionada com a harmonização entre os grupos e a pacificação social.

O mencionado valor social é de extrema relevância para uma boa convivência em sociedade. Prova disso, é que em diversos artigos do ordenamento jurídico, o legislador materializa a moral do indivíduo e o bom comportamento perante a coletividade. No entanto, se contradiz ao inserir o instituto da delação premiada como solução para a criminalidade, valendo-se de meios perfídios e traiçoeiros para suprir uma ineficiência estatal.

Nas palavras de Damásio de Jesus:

"A polêmica em torno da "delação premiada", em razão de seu absurdo ético, nunca deixará de existir. Se, de um lado, representa importantemecanismo de combate à criminalidade organizada, de outro, parte traduz-se num incentivo legal à traição. A nós, estudiosos e aplicadores do Direito, incumbe o dever de utilizá-la cum grano salis, notadamente em razão da ausência de uniformidade em seu regramento. Não se pode fazer dela um fim em si mesma, vale dizer, não podem as autoridades encarregadas da persecução penal contentarem-se com a "delação", sem buscar outros meios probatórios tendentes a confirmá-la" (JESUS, 2005).

Deste modo, resta claro que a delação premiada não é solução mágica para reprimir a criminalidade organizada no Brasil. Pois, é preciso muita cautela na apreciação dos aspectos morais que norteiam a conduta de um indivíduo perante a sociedade. 

Um instituto que incentiva a trairagem não é congruente com o espírito da nossa Constituição.

Repita-se uma observação de Cezar Roberto Bittencourt:

“Não se pode admitir, sem qualquer questionamento, a premiação de um delinquente que, para obter determinada vantagem, “dedure” seu parceiro, com o qual deve ter tido, pelo menos, uma relação de confiança para empreenderem alguma atividade, no mínimo, arriscada, que é a prática de algum tipo de delinquência. Estamos, na verdade, tentando falar da moralidade e justiça da postura assumida pelo Estado nesse tipo de premiação. Qual é, afinal, o fundamento ético legitimador do oferecimento de tal premiação?” (BITTENCOURT, 2014)

Observa-se que, a delação premiada é um instrumento que enfrenta diversos questionamentos, como: a conveniência político-criminal, a análise da ofensa da ética no âmbito de um estado democrático de direito, valor probatório, natureza jurídica e finalidade processual.

É por isto que, o dever de “punir” do Estado não pode ser utilizado como fundamento para a violação do ordenamento jurídico (instituído por ele mesmo), a fim de combater quaisquer delitos. Todos os fatores devem ser levados em consideração no que diz respeito a este tema. Afinal, não pode o próprio Estado se utilizar de condutas criminosas, para reprimir comportamentos sociais defesos por lei.

7. CONCLUSÃO

Não se pode negar que, a delação premiada figura como opção viável e prática para a obtenção de informações nas investigações de delitos praticados por organizações criminosas. No entanto, também é notável a incompatibilidade existente entre o referido instituto e o ordenamento jurídico brasileiro, infringindo diversos princípios constitucionais.

Conforme o estudo apresentado convém destacar que a delação premiada fora recepcionada pelo sistema brasileiro, com o objetivo de suprir uma ineficiência do Estado na solução de determinados crimes, sem a devida observância dos preceitos éticos e morais que devem reger uma sociedade.

Note-se que, o crescimento da criminalidade continuará caso o acusado seja compelido a firmar um acordo de delação premiada, que destoa dos direitos sedimentados pela lei maior.

Assim, não pode o Estado ofertar um instrumento que além de não possuir limites claros acerca de sua incidência, encontra-se em desacordo com os princípios erigidos pela Carta Magna. Afinal, isto declararia a falência do processo penal em nome da destituição de organizações criminosas.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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JESUS, Damásio E. de. Estágio atual da "delação premiada" no Direito Penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 854, 4 nov. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7551. Acessado em: 20/01/2017.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

PRINS, Adolphe. Ciência Penal e Direito Positivo. Trad. Henrique de Carvalho. Lisboa: Livraria Clássica, 1915.

LOPES JR.; ROSA, Alexandre. Com delação premiada e pena negociada, Direito Penal também é lavado a jato. In: Conjur, julho 2015. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-24/limite-penal-delacao-premiada-direito-penal-tambem-lavado-jato. Acessado em: 16/02/2017.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Ano 13, n. 159, fevereiro de 2006.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. A mais nova previsão de delação premiada no direito brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: http://ambitojuridico.com.br/site/index.php/%3C?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1 Acessado em: 02/05/017.

Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ano 13, no. 154, setembro/2005. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Delação Premiada na “lava jato” está eivada de inconstitucionalidades. In: Conjur, dez 2014. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-dez-04/cezar-bitencourt-nulidades-delacao-premiada Acessado em: 07/05/2017.

BECKER, Carmem (Org.). Vade Mecum de Direito Impetus. 6.ed. atual. e ampl. Niterói: Impetus, 2015.